从以上8条中我们可以清楚地发现，关于古文化之古其意谓何，关于这一古字与原始和史前的关系，是很难准确指出来的。

（四）宪法变动的体系难题 宪法变动包括正常变动与不正常变动（破坏、废除、侵害、效力停止），本文集中在前者，主要包括宪法修改、宪法解释与宪法变迁等现象。[132]同前注[128]， V. H?sle书，第70页。

[34]彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载《彭真文选》，人民出版社1991年版，第442页。[90]张翔：《中国国家机构教义学的展开》，载《中国法律评论》2018年第1期，第23页。这种学说面临的最大难题并不是把实际存在的当作有效的，而是把实际存在的当作理想的，混淆了社会有效性与理想有效性假言判断与定言判断，实在道德最大的弱点即在于它的规范性辩护总是以特定条件和时空作为前提，从而不能直接作为一种可普遍化的规范得到辩护，后者必须突破包括成文宪法和实在道德构成的规范体系。正如张翔教授指出，宪法教义学具有回溯过去的品格：法教义学使得我们在面对实践问题时，不必每次都从头开始在每个问题点上去、考虑所有的解决方案，而是可以参考过去对于类似问题形成的固定的解决路径，[64]这种学术思维在论者看来可以将价值内战技术化、程序化。第三种是效力自赋模式，以解说性宪法学和系统论宪法学为代表。

[41]张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2018年第1期，第925页。[97]它是实际流行于特定社群的道德共识信念。(S?chs. OVG, Urt.v.26.3.1902, Jahrbücher des S?chsischen Oberverwaltungsgereichts 2, 77.) 到了1920年代，符腾堡高等行政法院开始出现明显受到布勒影响甚至引用其学说的判例。

同时，国家法人说的根本志向即在于，在国家与个人之间建构起权利义务关系。此点也可以从保护规范理论本身的展开过程得到确认。类似的追问甚至也应当就迈耶提出。进入专题： 主观公权利 。

同时，论题与方法的选择本身，有时就已经决定了能产生什么样的影响。就此而言，问题集约于一点：能否确保原告所主张的利益是否受法律保护？这个问题在个案中得到确定的解答—这关系着法律的可预见性和安定性。

第一、主观公权利得以成立的前提条件是国家的义务（客观法律义务），那么，行政机关行使行政裁量权作出的行政行为（裁量行为）中是否存在国家义务？若否，对行政裁量的司法审查将因无适格之原告而无从谈起。同时，我国法院今后就行政诉讼原告适格展开的说理，也获得了更为充实、牢靠的内容—行政法规范保护意图的探究与表达。据此，鲍尔主张公权利理论的转向，即以法律关系理论取代保护规范理论。（二）保护规范理论的基点与开放性 当然，以保护规范理论确定主观公权利是否可行，需要验证。

他还以诉愿法上有值得原谅的事由（诉愿超过法定期限时，行政机关仍可受理的条件）为例，论证了个人无权利（即国家无义务）与自由裁量之间的关系：是否存在值得原谅的事由，……应当按照一定的客观标准来确定，并非可以基于自由裁量任意判断的事项。本案中，原告请求法院确认被告向第三人核发的个体工商户营业执照无效，法院以原告并非案涉执照的相对人、该执照也并不必然引起其权利义务的变更为由，裁定驳回起诉。那超出了本文的承载能力。{9}（P.14-16） 格奈斯特表达了一种不同于前述德国通说的行政诉讼观。

同时，如果（对主观公权利的）个案判定被回溯至普遍的世界观、法律情感以及法政策考量，已经滑入主观恣意，那么它实际上已经脱离保护规范理论的轨道。刘广明案最高法裁定所表达的只是保护规范理论的基点，但通过导入该理论，为行政诉讼原告适格的认定提供一个法律论辩平台，应获积极评价。

[10]美浓部达吉提出的美浓部三原则（参见王天华：行政法上的不确定法律概念，载《中国法学》2016年第3期）就暗含着这一命题。{9}（ P.11-17）格奈斯特是普鲁士行政裁判制度之父，主张设置行政法院。

[19]藤田宙靖：『行政法学の思考形式』，木鐸社1983年389頁。部分行政裁判在解释法律时，只着眼于根据规范的文本，只要原告所主张的利益无法从中读取出来，就认定原告不适格。但这个外部视角极为重要，因为它关系着两种行政诉讼观各自所设定的目标在事实上能否实现。不过，与上述毛雷尔所表达的德国通说对国家（对个人）之主观公权利的不关注不同，耶利内克关于公权利的著作辟有专门的章节去讨论它。{5} 而在造成国家的主观公权利受压制状况的学说中，鲍尔特别重视的是两个人：《德国行政法》的著者奥托·迈耶和保护规范理论的首倡者布勒（Ottmar Bühler），尤其是前者。[36]如，周礼洪与罗江县工商管理和质量监督局、谭忠明工商行政管理行政许可纠纷案，四川省德阳市中级人民法院[2018]川06行终15号行政裁定书。

[20]其名言是：行政法是客观法秩序，即便没有当事人的申请，也必须为公共之法与公共福祉而运用。{1} 这一指摘颇具洞察，却不无可商榷之处。

鲁鹏宇：德国公权理论评介，载《法制与社会发展》2010年第5期。但是，本文的局限性也是显而易见的。

即便个别法官实质上已经得悉保护规范理论，并以之为据认定法律上的利害关系，也不见得明确表述。{4}（P.13）尽管其国家的自我拘束观念与（个人的自我决定与人格性在国家面前被排除的）被动地位（passitiver Status）概念，看起来是其对其所身处的权威主义时代的妥协。

其理由有二：第一、现行法已经对国家的主观公权利进行了规定，公权利理论仅仅聚焦于个人的主观公权利有失全面。[26] 这一观点有关怀，有助于避免在保护规范理论下，严格的法律解释导致行政诉讼的救济范围过窄。在行政法院法起草过程中，与尼泽对立的多数说，其实质在于：将无边际的民众诉讼或滥诉、缠讼阻断于本案审理之前。所以，刘广明案最高法裁定的开拓性意义是值得肯定的，因为它表达了保护规范理论的基点。

所谓好钢要用在刀刃上，行政诉讼原告适格就是照准这个刀刃的关键。[22]耶利内克说：公法的存在完全依赖于国家成员公法权利的存在。

两审均以原告不适格为由裁定驳回起诉。关于此点，有学者基于对保护规范理论发展脉络的特定理解，提出了对刘广明案最高法裁定（所表达的保护规范理论）的不满或批评。

以至于在法国，将个人对国家的权利作为概念加以琢磨，作为公法学的基础这一教义是不存在的。这不仅是一个事实，而且在逻辑上有其必然性：如果不将国家理解为一个权利主体，那么（个人对国家的）主观公权利是无法想象的。

第三，就公法（行政法）上利害关系的判断而言，保护规范理论或者说保护规范标准，将法律规范保护的权益与请求权基础相结合，具有较强的实践指导价值。刘广明案最高法裁定对《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）、《中央预算内直接投资项目管理办法》《政府核准投资项目管理办法》《江苏省企业投资项目备案暂行办法》等规定进行解释，判示：并无任何条文要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题，相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘广明等个别人的土地承包经营权的保障问题。最后，笔者注意到，保护规范理论不仅在司法实践中遭遇挫折（真正落地并不顺畅），而且尚未被我国行政法学主流学说所接纳。[25]据安念润司考证（安念潤司「取消訴訟における原告適格の構造（三）」，国家学会雑誌98巻11=12号（1985年）106～107頁），布勒在1914年提出保护规范理论时，采取的是将各州的判例加以综合的归纳性方法。

杨建顺对刘广明案最高法裁定的批评有助于证明此点。究其原因，恐怕既不能简单地归结于基层法官对保护规范理论的不了解或不熟练、主观公权利观念的不牢固，也不能以立案登记制改革等造成案多人少、法院亟需减负来搪塞。

对通说背后的理论背景加以挖掘，需要将目光投向公权利（subjektive ffentliche Rechte）理论本身。{9}（P.184） 第三、法学思考的正确性。

[27]山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年142頁。[41]当然，探究保护规范理论被滥用的原因，如同探究有法不依或执法不严的原因，已经是一种社会学思考。